L’Italia ha recepito la Direttiva Omnibus
di Lorenzo Berto
- Introduzione
Con quasi dieci mesi di ritardo, il 18 marzo 2023 l’Italia ha recepito, mediante l’approvazione del Decreto Legislativo n. 26/2023[1] (di seguito, per brevità, anche solo “Decreto”), la Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 2019/2161, nota più semplicemente come Direttiva Omnibus[2].
La Direttiva Omnibus era stata adottata “per una migliore applicazione e una modernizzazione delle norme dell’Unione relative alla protezione dei consumatori”; e, in effetti, l’impostazione del c.d. Codice del Consumo[3], che – appunto – stabilisce il regime giuridico applicabile ai rapporti con i consumatori, è rimasta piuttosto stabile nel corso degli anni, soprattutto se si considera che nel frattempo uno degli ambiti interessati dalla materia, ossia l’e-commerce, è evoluto enormemente, sia per le dimensioni del fenomeno sia per la varietà di servizi disponibili sul mercato.
Le maggior parte delle norme del Decreto è efficace a partire dal 2 aprile 2023. Ne consegue che sarebbe prematuro esprimere giudizi sulle novità legislative, che dovranno necessariamente essere messe alla prova dei fatti; è tuttavia utile soffermarsi sin d’ora su alcune modifiche introdotte dal Decreto e provare ad aggiungere alcune note di contesto partendo dall’esperienza pregressa, al fine di inquadrare meglio le scelte del legislatore europeo e di quello italiano. Ci concentreremo, in particolare, su alcune disposizioni rilevanti nel settore dell’e-commerce e dei servizi digitali in genere.
- Le novità legislative
- Dati personali come corrispettivo
Il Decreto ha esteso l’ambito di applicazione di alcune norme del Codice del Consumo relative a obblighi di informazione, diritto di recesso, obblighi di consegna, mezzi di pagamento, tariffe del professionista, pagamenti supplementari e tutela amministrativa e giurisdizionale del consumatore, ai contratti in cui il professionista fornisce al consumatore un contenuto digitale mediante un supporto non materiale o un servizio digitale e il consumatore fornisce o si impegna a fornire dati personali al professionista, a meno che i dati personali forniti dal consumatore siano trattati ai soli fini della fornitura del contenuto digitale o del servizio digitale e per nessun altro scopo.
L’ipotesi è assai frequente: moltissimi servizi online sono gratuiti a patto che l’utente comunichi i propri dati personali al fornitore dei servizi, il quale è in grado di sfruttarli economicamente (quasi sempre in quanto combinati con moltissimi dati personali afferenti a diversi soggetti), mantenendo così gratuito il servizio per il singolo utente. La novella legislativa pare riconoscere lo stato delle cose e interviene a presidio di alcuni diritti del consumatore, rendendoli di sicura applicazione anche in assenza di un pagamento di corrispettivi.
Si tratta di una novità interessante soprattutto se letta insieme ad altri interventi legislativi che da diversi punti di vista prendono di mira lo stesso meccanismo (e, cioè, servizi gratuiti in cambio di dati personali). Si pensi, a tal proposito, alle clamorose sanzioni comminate a Meta a fine 2022: a seguito dei rilievi dello European Data Protection Board, la Irish Data Protection Commission ha irrogato una sanzione di 390 milioni di euro contestando la base giuridica individuata dalla piattaforma (i.e. l’esecuzione del contratto stipulato con gli utenti) a fondamento del trattamento dei dati degli utenti stessi e della connessa attività di erogazione di pubblicità personalizzata[4]. In estrema sintesi, secondo il regolatore l’attività di profiling non è essenziale per l’esecuzione del contratto e quindi richiede un consenso esplicito, obbligando i grandi operatori del settore a ripensare il cuore del proprio modello di business. Analogamente, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) nel 2018 sanzionò Meta per pratiche commerciali scorrette[5], dal momento che gli utenti venivano invitati a registrarsi senza essere adeguatamente informati in merito delle finalità remunerative che sottendono la fornitura del servizio di social network mediante trattamento dei dati personali degli utenti, enfatizzandone la sola gratuità.
Peraltro, con riferimento ad alcuni servizi digitali, già a far data dal 1° gennaio 2022 trovano applicazione le norme in materia di dati personali come corrispettivo a seguito del recepimento, ancora nel Codice del Consumo, della Direttiva 2019/770[6].
Infine, qualcosa si sta muovendo anche in ambito fiscale: da circa due mesi è noto che la Procura di Milano sta indagando Meta per omesso il pagamento dell’IVA in relazione ai dati personali acquisiti dagli utenti all’iscrizione alle piattaforme che gestisce[7], dati che la società sfrutta nell’ambito della erogazione di pubblicità profilata.
- Gli annunci di riduzione del prezzo
La seconda novità di grande rilievo apportata dal Decreto riguarda gli annunci di riduzione del prezzo (i saldi, insomma). Gli annunci di riduzione di prezzo dovranno indicare il prezzo più basso applicato dal professionista alla generalità dei consumatori nei 30 giorni precedenti all’applicazione dello sconto, al fine di evitare pratiche ingannevoli. La fattispecie che si vuole evitare è comune: un professionista comunica un prezzo di partenza infedele, su cui viene applicato uno sconto fittizio. Ora, al di fuori di alcune rigide maglie poste dal Decreto, non è possibile calcolare gli sconti sul prezzo di listino (con alcune eccezioni).
La norma si applicherà a partire dal 1° luglio 2023 e – quindi – potrà misurarsi da subito con i saldi estivi.
Anche in questo caso il legislatore ha tratto spunto da ciò che si era già verificato nella prassi: all’inizio di quest’anno l’AGCM ha sanzionato la società di e-commerce Yoox Net-a-porter per aver – inter alia – indotto i consumatori ad aderire alle proprie offerte sulla base della prospettazione di prezzi e di sconti ingannevole, secondo la tecnica del c.d. repricing: il prezzo finale scontato risultava sostanzialmente analogo al prezzo effettivamente praticato nel periodo precedente alla promozione commerciale, in quanto veniva modificato il prezzo di riferimento rispetto al quale veniva poi applicato lo sconto.
La novella legislativa si concentra proprio sulla tecnica appena descritta.
- Pratiche commerciali scorrette
Il Decreto interviene anche sulla disciplina relativa alle pratiche commerciali scorrette, integrandola.
In questa sede è interessante soffermarsi su alcune ipotesi riguardanti l’e-commerce.
Anzitutto, costituisce pratica commerciale scorretta la visualizzazione di risultati in risposta a una ricerca online del consumatore senza che sia chiaramente indicato che il risultato è restituito in una determinata posizione, migliore rispetto ai risultati naturali, a seguito di un pagamento effettuato dagli inserzionisti.
Inoltre, i gestori delle piattaforme di e-commerce sono autorizzati a indicare che le recensioni di un prodotto sono state scritte da consumatori che hanno effettivamente utilizzato o acquistato il prodotto recensito solo se hanno adottato misure ragionevoli e proporzionate per verificare questa affermazione.
Si tratta di una questione delicata, che verrà senz’altro molto dibattuta davanti al regolatore e alla magistratura. Infatti, l’applicazione della norma in esame dipenderà molto dall’interpretazione di quali siano le misure ragionevoli e proporzionate: l’esame, automatizzato o meno, riguardante l’identità degli autori delle recensioni richiede sforzi economici notevoli, che dovranno essere bilanciati con la libera iniziativa economica dei fornitori del servizio, e un certo grado di invasività della sfera privata delle persone.
- Sanzioni
Infine, il Decreto aggiorna il sistema sanzionatorio. In particolare, con riferimento alla violazione della disciplina inerente alle pratiche commerciali scorrette, il massimo edittale delle sanzioni amministrative irrogate dall’AGCM è aumentato da Euro 5 milioni a Euro 10 milioni.
Quanto all’inserimento di clausole vessatorie nei contratti tra i consumatori e i professionisti (già sanzionato con la nullità delle medesime), il professionista è soggetto a una sanzione fino a Euro 10 milioni ovvero, in caso di violazioni di rilevanza unionale, fino al 4% del fatturato annuo realizzato in Italia o negli Stati Membri dell’UE interessati.
- Conclusioni
In questo articolo ci siamo concentrati su alcune disposizioni del Decreto, con particolare attenzione al settore dell’e-commerce. È interessante esaminare, infatti, quali siano state le risposte del legislatore, necessariamente ex post, a ciò che accade nel mondo degli affari, secondo ritmi particolarmente frenetici nell’ambito dei servizi online. Abbiamo quindi cercato di aggiungere alcune note di contesto, per cercare di comprendere gli obiettivi del Decreto alla luce dell’esperienza pregressa, in attesa che lo stesso di misuri con le nuove sfide che si presenteranno.
[1] Il testo ufficiale del Decreto è disponibile al seguente link: https://www.normattiva.it/atto/caricaDettaglioAtto?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2023-03-18&atto.codiceRedazionale=23G00033&atto.articolo.numero=0&atto.articolo.sottoArticolo=1&atto.articolo.sottoArticolo1=10&qId=&tabID=0.42577300082896286&title=lbl.dettaglioAtto.
[2] Il testo integrale della direttiva è disponibile al seguente link: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A32019L2161.
[3] Decreto Legislativo n. 206/2005; il testo integrale può essere consultato qui: https://www.normattiva.it/atto/caricaDettaglioAtto?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2005-10-08&atto.codiceRedazionale=005G0232&atto.articolo.numero=0&atto.articolo.sottoArticolo=1&atto.articolo.sottoArticolo1=10&qId=&tabID=0.42577300082896286&title=lbl.dettaglioAtto.
[4] Si rinvia al comunicato dell’autorità stessa: https://dataprotection.ie/en/news-media/data-protection-commission-announces-conclusion-two-inquiries-meta-ireland.
[5] Il comunicato stampa e la decisione dell’AGCM sono disponibili qui: https://www.agcm.it/media/comunicati-stampa/2018/12/Uso-dei-dati-degli-utenti-a-fini-commerciali-sanzioni-per-10-milioni-di-euro-a-Facebook.
[6] L’argomento è già stato trattato su questo giornale: https://www.cyberlaws.it/2022/consumo-digitale-mercato-unico-digitale-eu/.
[7] Cfr. https://www.wired.it/article/meta-indagine-procura-milano-iva-omessa/.
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