Smart working e diritto alla disconnessione
di Sara Corsi
Lo smart working, altrimenti detto lavoro agile, è stato introdotto in Italia dal II capo della l. 81/2017. Non si tratta di una nuova tipologia legale, bensì di una specifica modalità di esecuzione della prestazione del lavoro subordinato. Datore e lavoratore possono accordarsi per organizzare la prestazione lavorativa per fasi, cicli e obiettivi, «senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro» e tramite l’ausilio di strumenti tecnologici. La finalità dello smart working è duplice: incrementare la competitività e garantire una miglior conciliazione dei ritmi di vita/lavoro. Pertanto l’accordo agisce sia nell’interesse produttivo del datore che a vantaggio di un’autonomia gestionale del lavoratore.
Lo smart working offre stimolanti spunti di riflessione sull’anacronismo della tradizionale dicotomia tra lavoro subordinato e autonomo, se consideriamo che nel rapporto di lavoro subordinato il potere direttivo è unilaterale, ma stando all’art.18 della l. 81/2017, nel patto di lavoro agile (che è una delle modalità di esecuzione del lavoro subordinato) le parti stabiliscono invece di comune accordo quelle che sono le modalità di esecuzione della prestazione. Risulta dunque non semplice nel concreto, distinguere il lavoratore agile subordinato dal collaboratore coordinato.
Ad un occhio disattento il lavoro agile potrebbe poi risultare assimilabile al telelavoro, ma lo smart worker fornisce «la prestazione lavorativa […] senza una postazione fissa», con una necessaria alternanza tra l’esterno e l’interno dei locali aziendali (art.18 della l. 81/2017), invece il telelavoratore si avvale una postazione unica, che viene individuata interamente al di fuori dei locali aziendali. Inoltre una fondamentale distinzione si rinviene nel fatto che il lavoratore agile dispone di una riserva di autonomia mentre il telelavoratore è totalmente soggetto alla direzione datoriale.
La mancanza di vincoli di orario nel lavoro agile non è del tutto sguarnita di un riferimento, come ribadito dal comma 1, art.18 della l.81/2017, sono infatti sempre presenti dei limiti giornalieri e settimanali massimi entro cui la prestazione deve essere eseguita, da rintracciare nelle dedicate previsioni legislative (art. 7, d.lgs. 66/2003) e nella contrattazione collettiva.
Tuttavia l’utilizzo prevalente di tecnologie informatiche in combinato con la definizione degli obiettivi per fasi e cicli, possono esporre lo smart worker ad una perenne reperibilità, portando così ad interrogarsi sulla tenuta del diritto a fornire la prestazione lavorativa esclusivamente entro dell’orario di lavoro concordato e nei limiti ex legge. Dunque, paradossalmente rispetto alle finalità del lavoro agile, aderire all’accordo senza determinati accorgimenti, potrebbe comportare una maggiore permeabilità tra i tempi di vita e lavoro, costituendo più che una conciliazione, una commistione tra i due.
Con la dematerializzazione del luogo di lavoro, è anche difficile immaginare la fissazione di standard per gli obblighi di tutela alla sicurezza e salute del lavoratore. Eppure dall’utilizzo costante degli strumenti tecnologici derivano specifici rischi per la sicurezza, causati ad esempio da apparecchiature difettose, e per la salute, quali ad esempio la cattiva postura, l’ansia e lo stress. Queste ultime sono patologie sintetizzabili nel termine tecno-stress, coniato nel 1984 da Craig Brod, psicologo statunitense, che lo definisce come una vera e propria malattia professionale causata dall’incapacità di relazionarsi in modo sano con le tecnologie fino al restarne sopraffatti. Pertanto la predisposizione di adeguate misure di prevenzione per la salute e la sicurezza dei lavoratori agili non deve essere sottovalutata, semmai incrementata in considerazione del rischio di sovraesposizione.
Nel quadro odierno si tratta di questioni prementi non solo per lo smart worker, ma per tutto quello spettro di lavoratori che utilizza gli strumenti informatici; in quest’ottica la dottrina aveva già affrontato discussioni sull’iperconnessione, lo spill over o time porosity. Tuttavia la novità di cui il lavoro agile è portatore risiede proprio nel collegamento tra l’utilizzo delle tecnologie e il raggiungimento degli obiettivi produttivi, che espone il lavoratore a più preoccupanti ritmi. Di qui l’esigenza di predisporre nuove tutele.
Vi è da considerare anche lo stretto legame che intercorre tra smart working e la nozione di carico di lavoro. Bisognerebbe giungere ad una definizione dei carichi di lavoro che si riveli compatibile con dei ritmi sostenibili e rispettosi dei tempi di riposo. Raggiunto questo risultato, lo smart working rappresenterebbe l’apripista per riversare queste condizioni migliorative sul piano generale, fino a stimolare in dottrina il ripensamento dell’oggetto stesso del contratto di lavoro e sul piano normativo, l’attesa modernizzazione della nozione di lavoro subordinato, art. 2094 c.c.
Dal calderone di queste considerazioni emerge la necessità di formulare un diritto che vada ben oltre il conclamato diritto a fornire la prestazione lavorativa entro l’orario di lavoro concordato. E’ imprescindibile infatti elaborare un diritto che tuteli il lavoratore agile anche dal controllo a distanza pedissequo, preservando la sua privacy e la sua salute. Tale diritto è individuato nel diritto alla disconnessione, diritto a sconnettersi dalle risorse digitali tramite le quali passano costanti comunicazioni con il datore e i colleghi, sostanzialmente il diritto a rendersi non reperibili. Come attuarlo? In alcune analisi è emersa come proposta una soluzione tecnica ovvero lo spegnimento dei server aziendali, ma si tratta di un’operazione estrema, probabilmente non compatibile con il sistema organizzativo di molte aziende. L’essenziale sarebbe piuttosto statuireche il lavoratore non solo non dovrebbe essere contattato in quelle ore, ma che, se questo accade, non può in alcun modo subire ripercussioni disciplinari se non risponde alle mail o non ottempera alle direttive che gli vengono impartite in quel lasso di tempo.
Di disconnessione si ha traccia all’art. 19 della l. 81/2017: «l’accordo individua altresì i tempi di riposo del lavoratore nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro», ma non si può sostenere che la norma cristallizzi propriamente un diritto, tutt’altro. La norma lascia sguarnita la disconnessione di una definizione e non risulta neanche pacifico se questi margini di irreperibilità, siano da collocarsi all’interno delle pause dell’orario lavorativo o se vadano rintracciate nelle ore di tempo libero. Se l’accordo si occupasse di stabilire i tempi di riposo e i limiti orari ex lege, ma rendesse di fatto impossibile “staccare” dal lavoro, stabilendo ad esempio dei ritmi alternati che in concreto non assicurano l’adeguato riposo psicofisico dello smart worker, questo accordo sarebbe impugnabile? Lo sarebbe, ma non ai sensi dell’art. 19 della l. 81/2017, che dispone come unico requisito di legge l’inserimento di queste previsioni tra i contenuti dell’accordo, in queste circostanze soddisfatto, bensì per violazione dell’art.2087 c.c., interpretando la disconnessione come una misura preventiva che il datore di lavoro deve attuare per tutelare la personalità fisica e morale del proprio dipendente.
Il disegno di legge iniziale sul lavoro agile, al comma 7, art.3 riconosceva al lavoratore «il diritto alla disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche e dalle piattaforme informatiche di lavoro senza che questo possa comportare, di per sé, effetti sulla prosecuzione del rapporto di lavoro o sui trattamenti retributivi» subordinandolo al «rispetto degli obiettivi concordati e delle relative modalità di esecuzione del lavoro autorizzate dal medico del lavoro, nonché delle eventuali fasce di reperibilità». Simili disposizioni sembravano ricalcare quanto previsto dall’art. 55 della riformata Loi Travail francese, che impone alle parti collettive l’obbligo di trattare sul diritto alla disconnessione a prescindere dal lavoro agile, dunque in via generale. Tuttavia dopo un anno di lavori assembleari, il testo finale della legge italiana ha fatto un passo indietro ed è risultato decisamente più vago, forse al fine di lasciare maggior discrezionalità alle parti collettive nella definizione delle concrete modalità di lavoro, il più possibile compatibili con i modelli organizzativi aziendali.
L’intervento del legislatore ha fornito un inquadramento disciplinare ad un fenomeno che nel panorama aziendale italiano si era già sviluppato, si stima infatti che al momento dell’entrata in vigore della legge fossero già 300.000 i lavoratori agili in forze, diverse imprese negli anni precedenti si erano mobilitate per attivare accordi di questa natura, in molti casi servendosi della contrattazione collettiva, spesso aziendale. Alcuni esempi: accordo Intesa San Paolo 2014, accordo Barilla 2015, accordo Zurich 2015, accordo Axa 2016, accordo Euler Hermes 2016, accordo Siemens 2017, molti di questi accordi hanno circoscritto il lavoro agile ad uno o due giorni la settimana. Nell’accordo per il personale dell’Università dell’Insubria 2017, si è giunti ad enunciare il principio del diritto alla disconnessione nero su bianco da applicarsi anche al di là del lavoro agile, stabilendo che tutto il personale ha diritto a non rispondere ad e-mail e telefonate dalle ore 20 alle ore 7 del giorno dopo, nel weekend e durante i giorni festivi.
In conclusione, dal momento che le previsioni legislative non sono sufficienti e forse neanche adeguate ad assicurare un diritto sostanziale alla disconnessione, si pensa, come è accaduto per le prime esperienze applicative di smart working, che nel nostro ordinamento saranno le parti collettive a consacrare questo diritto in azienda, tenendo conto delle evoluzioni tecnologiche in atto e delle particolari esigenze di ciascun settore. Anche se, non va dimenticato che l’accordo di lavoro agile nasce su base individuale nell’ottica di consentire al singolo lavoratore una miglior conciliazione dei suoi ritmi di vita/lavoro, e non di adattarli a quelli della generalità dei lavoratori. Pertanto il lavoratore deve anzitutto sempre prestare il consenso espresso al patto individuale e, ove possibile, sarebbe auspicabile che alcuni dettagli fossero discussi in modo diretto tra datore e lavoratore, a vantaggio di entrambi. Sarebbe importante che alla base di questo dialogo tra le parti, si attestasse un approccio culturale orientato verso una maggiore consapevolezza delle implicazioni e dell’impatto che l’assidua esposizione alle nuove tecnologie comporta, specie se abbinata al contesto lavorativo e strettamente collegata al raggiungimento del risultato produttivo.
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