I profili giuridici dello streaming illegale di video online
di Rosa Calise
- Antefatto
Qualsiasi canzone in qualsiasi computer.
Era un altro mondo quando nel giugno del 1999 Shawn Fanning e Sean Parker lanciarono Napster, primo software dedicato al P2P di file audio mp3, furbescamente user-friendly, trasformando il file-sharing in un fenomeno pop.
Era sempre estate, il 27 luglio del 2000, quando il giudice federale Marilyn Hall Patel accolse l’ingiunzione preliminare della RIAA (Recording Industry Association of America) contro Napster, colpevole di ripetuta violazione di copyright.[1]
L’eco mediatico fu immenso: per la prima volta la condivisione di file assunse dimensioni di massa e l’esagerata rivendicazione di libertà degli utenti di internet pestò i piedi agli artisti e alle major, che videro ridotti i loro guadagni e violato il diritto d’autore.
2. Una rivoluzione inarrestabile: l’evoluzione del filesharing
Da quella scintilla è divampata la pirateria digitale, non solo allargando il suo spettro, grazie alla possibilità di digitalizzare quasi ogni contenuto tradizionale (da audiovisivi a quelli editoriali e ludici), ma anche sfruttando, e forse incentivando, lo sviluppo di nuove modalità di condivisione file: dal P2P all’hosting e soprattutto allo streaming, protagonista degli ultimi anni, attraverso siti e software al confine tra illegalità e legalità, tra danno e utilità.
Nonostante la recente crescita dell’offerta legale online, si pensi tra i tanti esempi possibili a Netflix[2], la pirateria digitale è ancora un nemico difficile per l’industria dell’intrattenimento, come si può leggere nella lettera indirizzata ai ministri della Cultura, riunitisi in occasione del primo G7 sulla Cultura tenutosi a Firenze il 30 e 31 marzo 2017, e scritta dagli amministratori delegati di alcune delle principali aziende media e intrattenimento (tra cui Twentieth Century Fox Film, Mediaset, Universal, Sky Italia, Sony, Warner, Uefa, Serie A, Walt Disney[3]).
3. Volumi di affari incredibili
Secondo ACE (Alliance for Creativity and Entertainment), coalizione di 30 major del settore intrattenimento, nata nello stesso periodo in cui la Corte di Giustizia UE ha emesso la sua decisione relativamente al caso “The Pirate Bay”[4], da una parte, i servizi on demand legali attualmente attivi in tutto il mondo sono circa 480, la creazione dei contenuti genera 1.200 miliardi di dollari solo negli USA e oltre 5,5 milioni di posti di lavoro ogni anno.
Dall’altra, le visite ai siti per lo streaming illegale sono state 21,4 miliardi, sommando sia i computer desktop sia i dispositivi mobile, e hanno sottratto 107, 9 miliardi al mercato legale[5].
Numeri elevati anche per la sola Italia come si evince dall’indagine[6] che Ipsos nel 2017, a distanza di sei anni dall’ultima rilevazione, ha condotto per FAPAV (Federazione per la Tutela dei contenuti audiovisivi e multimediali): tra il 2010 ed oggi si è assistito ad un aumento del 78% degli atti di pirateria digitale, mentre sono diminuiti dell’81% gli atti di pirateria fisica. E, in effetti, scorrendo una classifica dei siti più cliccati in Italia[7], troviamo cb01 al 17esimo posto e il corsaro nero, eurostreaming e italia-film.me tra le prime 100 posizioni.
Nel complesso, l’impatto combinato della pirateria di film e serie si stima in circa 128 milioni di fruizioni perse nel 2016, pari ad un danno finanziario per l’industria audio visiva di circa 686 milioni di euro ogni anno. Si stimano 1,2 miliardi di euro di perdita in termini di fatturato delle aziende (non soltanto l’industria audiovisiva) che implicano una perdita di PIL di circa 427 milioni di euro e di 6.540 posti di lavoro.
Seppur la maggior parte dei “pirati”, soprattutto adulti, sia consapevole dell’illegalità del gesto che compie (82%) meno della metà ritiene probabile di essere punito (43%).
Secondo i tre quarti o più dei pirati un sistema sanzionatorio capillare e credibile sarebbe una efficace forma di deterrenza.
Viene dunque da chiedersi cosa preveda il panorama giuridico attuale, quali sono le posizioni di “fornitore” e “fruitore” di streaming illegale di video? Quali sanzioni sono previste?
4. Profili sostanziali
È la legge n. 633 del 22 aprile 1941 “Protezione del diritto d’autore e di altri connessi al suo esercizio”[8] e più volte novellata negli anni a venire (ultima modifica a opera del D.lgs. 15 gennaio 2016 n. 8 in materia di depenalizzazione, in vigore dal 6 febbraio 2016) nel contesto dell’enforcement delle norme sul diritto d’autore, che, nella loro formulazione originaria erano state pensate per proteggere il copyright dalla diffusione a mezzo stampa e non erano adatte a regolare fenomeni nuovi e sempre in evoluzione, strettamente connessi allo sviluppo delle tecnologie.
All’art. 1 (che riprende in parte la formulazione dell’art. 2575 c.c. ad esclusione delle scienze) si legge che “sono protette dalla presente legge le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione”, di cui all’art. 2 è indicato un elenco esemplificativo.
A tutela di esse è previsto un preciso regime sanzionatorio (nella sezione II del capo 3 rubricata “Difese e sanzioni penali”) che riguarda sia coloro i quali diffondono materiale protetto da diritto d’autore senza le dovute autorizzazioni sia chi ne usufruisce.
L’art. 171-ter prevede una fattispecie delittuosa occupandosi di coloro che potremmo definire “fornitori”, cioè coloro che, nel caso dello streaming, offrono agli utenti la possibilità visualizzare direttamente online contenuti video coperti da copyright, pur non avendo alcun titolo a farlo.
Esso prevede “[…] 2. la reclusione da uno a quattro anni e con la multa da euro 2.582 a euro 15.493 per chiunque: a-bis) in violazione dell’art. 16, a fini di lucro, comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta dal diritto d’autore, o parte di essa; […].
Si tratta di un caso speciale in cui il discrimen consiste nello “scopo di lucro”[9], che sottintende l’idea di un guadagno economicamente apprezzabile, in mancanza di esso si torna ad applicare la fattispecie generale, che non prevede la reclusione, prevista all’art. 171 “Salvo quanto disposto dall’art. 171-bis e dall’articolo 171-ter è punito con la multa da euro 51 a euro 2.065 chiunque, senza averne diritto, a qualsiasi scopo e in qualsiasi forma:
a-bis) mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta, o parte di essa […]”.
Si tenga conto, inoltre, che, secondo il comma 1-bis del presente articolo, in caso di violazione di cui al comma 1 lettera a-bis, è possibile estinguere il reato tramite oblazione.
La Legge Urbani (D.l. del 22 marzo 2004 n. 42, convertito in legge 21 maggio 2004 n. 128) sostituì “per trarne profitto” alla locuzione “a fini di lucro”, con la conseguente perdita del carattere monetizzabile del fine e la possibilità di incorrere in sanzioni penali anche per chi facesse esclusivamente un uso personale di opere protette da copyright tramite tali modalità. Dopo le pressioni di alcuni senatori, il 31 marzo 2005 fu approvata la legge n. 43, di conversione del d.l. 31 gennaio n. 7, che ripristinava lo scopo di lucro in luogo del trarne profitto ed inserì il comma a-bis nell’art.171 della legge 633/41. Pur lasciando queste violazioni nel campo penale, è stata eliminata la reclusione per il caso di illecito commesso senza scopo di lucro, in osservanza a una migliore valutazione del grado di offensività di tali condotte, che pur essendo trasversalmente diffuse non sono gravi abbastanza da giustificare il ricorso alla detenzione.
E nel caso in cui la pagina web non fornisca direttamente il servizio di streaming illegale di file coperti da copyright, ma si limiti attraverso un link a reindirizzare alla pagina di streaming vera e propria?
La legge non fornisce precisazioni a riguardo, mentre per la giurisprudenza italiana (Tribunale di Roma Sez. Proprietà Industriale e Intellettuale, n. 19349/2013, Tribunale di Milano Sezione Specializzata Impresa sentenza del 13 gennaio 2016 caso “Mediaset contro Rojadirecta”) la condotta costituisce illecito visto che facilita la diffusione illegale di materiale coperto da copyright, anche nel caso in cui sia già disponibile su internet.
Dello stesso avviso è l’Avvocato Generale della Corte di Giustizia EU (causa C-160/15, GS Media BV contro Sanoma Media Netherlands BV, Playboy Enterprises International Inc., Britt Geertruida Dekker e causa C‑527/15, Stichting Brein contro Jack Frederik Wullems di “Filmspeler”), posizioni poi confermate dalla Corte.
A esiti diversi ha condotto, invece, l’applicazione rigorosa di quanto previsto dalla legge italiana nella sentenza n. 181/2017[10] , pronunciata dal giudice-dott. G. Carlomusto a favore del gestore del sito filmakerz.org. Il giudice non si è addentrato nella definizione delle responsabilità di chi condivida link a opere caricate senza autorizzazione, né si è spinto ad imprimere un nuovo orientamento a questa materia delicatissima, ha, però, precisato, dato che la sanzione era stata irrogata per la violazione del solo art. 171-ter comma 2 let a-bis e non in forza dell’art. 174 bis, che il fine di lucro, da intendersi come “un fine di guadagno economicamente apprezzabile o di incremento patrimoniale da parte dell’autore del fatto”, deve essere provato nello specifico intento del filesharer di trarre dalla comunicazione al pubblico un guadagno economicamente apprezzabile e non un mero risparmio di spesa.
La posizione di chi fruisca del servizio è disciplinata, invece, dall’art. 174-ter che contempla solo un illecito amministrativo: “1. Chiunque abusivamente utilizza, anche via etere o via cavo, duplica, riproduce, in tutto o in parte, con qualsiasi procedimento, anche avvalendosi di strumenti atti ad eludere le misure tecnologiche di protezione, opere o materiali protetti, […] è punito, purché il fatto non concorra con i reati di cui agli articoli 171, 171-bis, 171-ter, 171-quater, 171-quinquies, 171-septies e 171-octies, con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 154 e con le sanzioni accessorie della confisca del materiale e della pubblicazione del provvedimento su un giornale quotidiano a diffusione nazionale.
In caso di recidiva o di fatto grave per la quantità delle violazioni […] la sanzione amministrativa è aumentata sino ad euro 1.032,00 ed il fatto è punito con la confisca degli strumenti e del materiale, con la pubblicazione del provvedimento su due o più giornali quotidiani a diffusione nazionale o su uno o più periodici specializzati nel settore dello spettacolo e, se si tratta di attività imprenditoriale, con la revoca della concessione o dell’autorizzazione di diffusione radiotelevisiva o dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività produttiva o commerciale“.
Si legge inoltre all’art. 174-bis: “Ferme le sanzioni penali applicabili, la violazione delle disposizioni previste nella presente sezione è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria pari al doppio del prezzo di mercato dell’opera o del supporto oggetto della violazione, in misura comunque non inferiore a euro 103,00. Se il prezzo non è facilmente determinabile, la violazione è punita con la sanzione amministrativa da euro 103,00 a euro 1032,00. La sanzione amministrativa si applica nella misura stabilita per ogni violazione e per ogni esemplare abusivamente duplicato o riprodotto.”
Resta ferma la possibilità per il danneggiato di agire in sede civile secondo quanto alla parte 1 “Norme relative ai diritti di utilizzazione economica” della sezione I del capo 3 della presente legge.
5. Conclusioni
Il bilanciamento tra le legittime esigenze di tutela degli autori e dei titolari dei diritti di utilizzazione economica, da un lato, e i diritti e libertà fondamentali degli utenti, dall’altro, è tutt’altro che semplice: le soluzioni migliori, come spesso accade, nulla hanno a che fare con una politica repressiva tout court, tra l’altro inattuabile.
Lodevole è, al contrario, la linea di autotutela seguita dalle realtà aziendali che, incrementando la promozione e la diffusione dell’offerta legale, hanno cercato di interpretare e di “adattarsi” a tale tendenza, avente, senza dubbio, come tutte le modalità di file-sharing, il merito di aver reso possibile più facilmente la diffusione dei prodotti digitali meno gettonati sfruttando la riduzione dei costi di magazzino, produzione e distribuzione, passando da un modello economico incentrato sul mercato di massa a una massa di mercati (cd. Long Tail[11]) e dando maggior respiro alla produzione intellettuale di nicchia.
Queste scelte devono essere corroborate da una regolamentazione efficace, a livello sovranazionale volta alla ricerca di un approccio condiviso e comune, e da una applicazione certa di essa da parte dell’autorità giudiziaria.
La risposta alla provocatoria domanda “Dopo Napster vuoi comprare un negozio di dischi, Eduardo?” posta da Justin Timberlake, che in “The Social Network” interpreta Sean Parker, non può, dunque, che portare a Spotify[12].
[1] Fonte BBC News.
[2] Azienda operante nella distribuzione via internet di film, serie televisive e altri contenuti d’intrattenimento, quotata in Borsa più di 15 anni fa per un valore stimato di 300 milioni di dollari e che oggi ha un valore di mercato vicino ai 124 miliardi di dollari. Le azioni di Netflix il 24 maggio 2002 valevano 1,21 USD, il 26 febbraio 2018 295,83 USD: sono cresciute di quasi il 24.000% dal debutto in Borsa e la capitalizzazione di mercato si è avvicinata a 124,08 miliardi di dollari (Dati NASDAQ). L’anno prima di entrare a Wall Street, Netflix registrava 38,6 milioni di dollari in perdite a fronte di un fatturato di 75,9 milioni. Lo scorso anno la società ha registrato un fatturato 11, 69 miliardi di dollari e un profitto di 380 milioni di dollari nel 2016. Conta 117 milioni di abbonati nel mondo (2017) e più di 800.000 in Italia (dal 22 ottobre 2015).
[3] Appello dell’industria di media e intrattenimento contro la pirateria (qui il testo), Corriere.it 30 marzo 2017.
[4] Corte di Giustizia UE, Prima Sezione, sentenza 14 giugno 2017, causa C-75/16, fonte curia.europa.eu.
[5] “Global Entertainment Companies Join Forces to Launch the Alliance for Creativity and Entertainment to Reduce Online Piracy”. PR Newswire, 13 giugno 2017. Della ACE fanno parte Amazon, AMC Networks, BBC Worldwide, Bell Canada and Bell Media, Canal+ Group, CBS Corporation, Constantin Film, Foxtel, Grupo Globo, HBO, Hulu, Lionsgate, Metro-Goldwyn-Mayer (MGM), Millennium Media, NBCUniversal, Netflix, Paramount Pictures, SF Studios, Sky, Sony Pictures Entertainment, Star India, Studio Babelsberg, STX Entertainment, Telemundo, Televisa, Twentieth Century Fox, Univision Communications Inc., Village Roadshow, The Walt Disney Company e Warner Bros. Entertainment Inc.
[6] Fonte osservatorio FAPAV.
[7] Fonte Webinfermento.
[8] Pubblicata in G.U. n. 166 del 16 luglio 1941.
[9] Anche secondo la Corte di Giustizia EU il carattere lucrativo di una comunicazione, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, non è privo di rilevanza (v., in particolare, sentenze del 4 ottobre 2011, Football Association Premier League e a., C‑403/08 e C‑429/08, EU:C:2011:631, punto 204; del 7 marzo 2013, ITV Broadcasting e a., C‑607/11, EU:C:2013:147, punto 42, nonché dell’8 settembre 2016, GS Media, C‑160/15, EU:C:2016:644, punto 38, C‑527/15 punto 34).
[10] Del 7 febbraio 2017, RG 1766/2015.
[11] “The Long Tail”, espressione coniata da Chris Anderson, in un articolo “The origins of Long Tail” pubblicato su Wired Magazine nell’ottobre 2004 e poi divenuto un saggio nel 2006, per descrivere un modello economico e commerciale, usato ad esempio da Amazon.com e Netflix, nel quale i ricavi vengono ottenuti non solo con la vendita di molte unità di pochi oggetti (i best seller), ma anche vendendo pochissime unità di tantissimi oggetti diversi. (fonte Wikipedia).
[12] Servizio musicale che offre lo streaming on demand di una selezione di brani di varie case discografiche ed etichette indipendenti e che nel febbraio 2010 ha ricevuto un piccolo investimento da Founders Fund in cui proprio Sean Parker era tra i dirigenti ed era stato reclutato per aiutare Spotify a “vincere le etichette nel più grande mercato di musica mondiale”. Fonte Financial Times, 28 febbraio 2010, via Wikipedia.
Per approfondire
Baristi S. (a cura di), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: Eu Regulations, Ali Principles, CLIP Project, CEDAM, 2009.
Sirotti Gaudenzi A., Il nuovo diritto d’autore, Maggioli Editore, 2018.
Morra M., I reati in materia di diritto d’autore. Le fattispecie incriminatrici e le altre disposizioni penali, Giuffré, 2008.
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