I profili giuridici dell’hyperlinking in Europa
Link e diritto d’autore alla luce della giurisprudenza europea
di Riccardo Giacobbi
(L’articolo sui Profili giuridici dell’hyperlinking in Italia è invece disponibile cliccando qui).
Classificazioni preliminari
Come ogni comune fruitore di internet sa, è possibile scorrere da un punto all’altro di una pagina web, passare ad un documento altrove collocato in rete, ovvero ancora essere rinviati ad un altro sito web con dei semplici c.d. click and jump.
Si tratta del cosiddetto hyperlink, il collegamento ipertestuale che consente all’internauta di navigare, spostandosi velocemente e comodamente da un luogo di internet ad un altro.
Il presente approfondimento tenterà di cogliere e descrivere i profili giuridici dell’hyperlinking in materia di diritto d’autore, la branca giuridica notoriamente più interpellata dal fenomeno del linking.
E se una pagina web, tramite link, rimandasse ad altra su cui è illecitamente pubblicata un’opera fotografica coperta da privativa? E se la pagina linkata fosse, invece, un sito pirata che trasmette illegalmente dirette tv di eventi sportivi [1]?
In casi come questi, viene da interrogarsi se si configuri o meno una responsabilità in capo al soggetto linkante, il quale ha fatto accedere i propri utenti al luogo della condotta contra legem, logicamente amplificata dal link.
Parliamo, a scanso di equivoci, del c.d. deep linking – il collegamento diretto a pagine interne e specifiche di un altro sito – e non del c.d. surface linking, ossia il rinvio alla home page di un altro website, il quale non comporta confusione tra sito linkante e sito linkato ne rimanda direttamente ad una singola pagina o documento.
Si deve sempre tenere conto, infatti, del fatto che l’ipertestualità è il principale tool di transito nella rete. Si pensi alla facciata principale del motore di ricerca Google, la quale consta di link a specifiche pagine; in queste, poi, si possono incontrare delle c.d. hotwords, parole, immagini, loghi, segni di vario tipo che, se cliccati, ulteriormente linkano ad altra pagina. Tale contributo potrà essere ulteriormente condiviso e via dicendo; la portata del fenomeno è, dunque, estremamente ampia [2].
Il duo giurisprudenziale di riferimento: Svensson e GS Media
Allo scopo di chiarire le questioni de quibus, non si può che analizzare la giurisprudenza europea, la quale, in funzione nomofilattica, ha fissato una serie di importanti canoni ermeneutici in merito.
Prima casistica a rilevare è la pronuncia della Corte di Giustizia europea del 12 febbraio 2014 nella Causa C-466/12, nota agli addetti ai lavori come caso Svensson [3].
Il preliminary ruling del giudice di secondo grado finlandese ha sottoposto una serie di quesiti alla CGUE nell’alveo applicativo della direttiva 2001/29 [4] ed in particolare in ordine all’articolo 3 della medesima: “Gli Stati membri riconoscono agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle loro opere, compresa la messa a disposizione del pubblico delle loro opere in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente”.
Nel caso in analisi una testata giornalistica aveva citato in giudizio un sito internet che, tramite collegamenti ipertestuali, offriva ai propri utenti la possibilità di accedere ad articoli pubblicati su altri siti web, tra cui quello dei redattori ricorrenti; secondo quest’ultimi, l’utente non si rendeva chiaramente conto di essere trasferito su un altro sito per accedere all’opera di suo interesse, mentre, ad avviso dei resistenti, il cliente era consapevole del fatto che, cliccando sul link, veniva trasferito su un altro sito.
Davanti al più classico esempio di link ad un contenuto protetto dal diritto d’autore, il giudice domestico chiedeva dunque alla Corte di Giustizia UE se l’inserimento di un link verso un portale contenente opere protette configurasse un atto di comunicazione al pubblico ai sensi dell’art. 3 della direttiva Infosoc e, come tale, fosse pertanto assoggettato all’autorizzazione del titolare dell’opera linkata.
Il link, quivi considerato quale collegamento cliccabile ad opere protette, deve essere qualificato come “messa a disposizione” e conseguentemente come atto di comunicazione al pubblico?
Se la risposta fosse affermativa, il soggetto linkante sarebbe responsabile di aver comunicato al pubblico, per il tramite dell’hyperlinking, un’opera tutelata dal diritto d’autore senza autorizzazione e, quindi, sarebbe tenuto al ristoro dei danni derivanti.
La risposta dei giudici di Lussemburgo è stata, invece, negativa.
Premettendo che il link è atto di comunicazione, la CGUE ha precisato che la comunicazione, così come intesa dalla norma di riferimento, debba sì essere destinata ad un pubblico, ossia un numero indeterminato e considerevole di potenziali utenti come nel procedimento principale, ma che tale pubblico, in ogni caso, debba essere “nuovo”; per novità dell’utenza internet presa in considerazione si intende “un pubblico che i titolari del diritto d’autore non abbiano considerato al momento in cui abbiano autorizzato la comunicazione iniziale al pubblico”.
I visitatori del giornale Goteborgs-Posten – attore – ed i visitatori del sito Retriever Sverige – convenuto – erano potenzialmente i medesimi; il pubblico non poteva essere nuovo e, di conseguenza, alcuna autorizzazione avrebbe dovuto essere richiesta dal convenuto.
Al contrario, come statuisce il giudicante europeo, se l’accesso a tali materiali fosse stato oggetto di talune misure restrittive (quali l’abbonamento, ad es.), allora l’azione dell’hyperlinking, in chiara elusione della menzionata cautela restrittiva, avrebbe evidentemente allargato la messa a disposizione ad un pubblico nuovo e, dunque, avrebbe dovuto comportare, a fini della nuova comunicazione, l’espresso placet del titolare del copyright.
A parità di strumento (internet) e stante l’identità di potenziale pubblico (i lettori), l’eventuale link non è nuova comunicazione dell’opera e, quindi, non viola il diritto d’autore.
La Corte di Giustizia si è poi spinta a precisare che la descritta interpretazione sarebbe parimenti applicabile anche laddove, per le evidenze grafiche del collegamento, l’utente sia indotto a credere che il contenuto linkato sia parte integrante del sito linkante e non del sito ove è stato pubblicato per la prima volta (quello a cui rimanda il link).
Nemmeno il tempo di brindare per webmasters e fautori della libertà del web, che la European Court of Justice è tornata sul significato della nozione di “comunicazione al pubblico” di cui all’art. 3 della Direttiva 2001/29 e, dunque, sulla disciplina dell’hyperlinking calato nel contesto della tutela autorale.
Si tratta del caso GS MEDIA, decisione del 8 agosto 2016 afferente un altro caso di hyperlinking in potenziale violazione del diritto d’autore: il sito internet Geenstikl, gestito dalla società GS Media, nel dare atto della pubblicazione di fotografie che immortalavano la modella Britt Dekker, inseriva la hotword QUI, collegamento ipertestuale che fungeva da vettore al raggiungimento di un sito australiano dove era possibile scaricare le menzionate immagini, sulle quali, però, ricadeva il copyright della società Sanoma, editore della celebre rivista Playboy.
Che posizione giuridica è ascrivibile al sito linkante?
Per rispondere a tale interrogativo si è giunti sino alla Corte Suprema dei Paesi Bassi, la quale, tra le varie questioni pregiudiziali avanzate, chiedeva alla CGUE se il fatto che un soggetto diverso dal titolare del diritto d’autore, grazie ad un link sulla sua pagina web, rimandi ad altro sito web gestito da un terzo, accessibile a tutti, sul quale l’opera viene messa a disposizione del pubblico, senza l’autorizzazione del titolare, integri la fattispecie della comunicazione al pubblico ai sensi dell’art. 3 della direttiva Infosoc.
L’Avvocato Generale, nelle lineari ed argomentate conclusioni del 7 aprile 2016, avvalorate anche dai pareri formulati dalla Repubblica federale di Germania, portoghese e slovacca, replicava negativamente alla suddetta domanda applicando ed integrando quanto stabilito dalla sentenza Svensson, precisando che “la messa a disposizione dei collegamenti ipertestuali da parte degli internauti è al contempo sistematica e necessaria per l’attuale architettura di internet” e dunque “se gli internauti fossero esposti al rischio di essere convenuti in giudizio per violazione dei diritti d’autore in applicazione dell’articolo 3, par. 1, direttiva 2001/29 ogniqualvolta mettessero a disposizione un collegamento ipertestuale verso opere liberamente accessibili su un altro sito internet, essi sarebbero molto più restii a farlo, e ciò a scapito del buon funzionamento della società dell’informazione”, per poi concludere affermando che “una siffatta ingerenza nel funzionamento di internet deve essere evitata”.
Il giurista Wathelet constatava a latere che, per i soggetti danneggiati, rimedi adeguati sono comunque previsti dagli artt. 8 ed 11 della normativa comunitaria in esame, mezzi che colpiscono direttamente le piattaforme linkate, che esse siano ordinarie pagine web o che siano c.d. intermediari, ossia siti, come nel caso di specie (filefactory.com e imageshack.us), che mettono a disposizione servizi usati degli utenti per violare i copyright.
Ma se l’Avvocato Generale considerava i requisiti oggettivi dell’atto di comunicazione ad un pubblico rigorosamente nuovo non pienamente integrati e, dunque – alla luce degli interessi ed obiettivi in gioco – escludeva l’applicazione dell’art. 3 direttiva Infosoc al collegamento ipertestuale, la CGUE, accertata la qualità di comunicazione al pubblico dell’hyperlink in esame, è arrivata, invece, a farlo rientrare nella portata applicativa della norma, tra l’altro focalizzandosi maggiormente sulla componente soggettiva del comportamento del soggetto linkante, il quale “realizza un atto di comunicazione quando interviene, con piena cognizione delle conseguenze del suo comportamento, per dare ai suoi clienti accesso ad un’opera protetta, in particolare quando, in mancanza di questo intervento, tali clienti non potrebbero, in via di principio, fruire dell’opera diffusa”.
Il giudice europeo, inoltre, ha somministrato l’interprete dell’ulteriore elemento di valutazione della finalità di lucro: “qualora il collocamento di un collegamento ipertestuale verso un’opera liberamente disponibile su un altro sito Internet sia effettuato da una persona senza perseguire fini di lucro, occorre pertanto tener conto della circostanza che tale persona non sia a conoscenza, e non possa ragionevolmente esserlo, del fatto che detta opera era stata pubblicata su Internet senza l’autorizzazione del titolare dei diritti d’autore”. Quando, invece, la detta collocazione del link è evidentemente compiuta a fini di lucro, la Corte ha statuito che “costituisce una «comunicazione al pubblico» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29”, naturalmente “a condizione che tale presunzione relativa non sia confutata”.
Tale linea interpretativa conferisce ai titolari di copyright un elevatissimo grado di tutela, potendo essi agire contro qualsiasi soggetto del web che adoperi – a fini di lucro – l’hyperlinking all’opera illegittimamente pubblicata, oltre che nei confronti di coloro i quali, a prescindere dalla finalità, ne erano a conoscenza (per il tramite di una diffida, ad es.) od avevano eluso talune misure restrittive (si veda Caso Svensson).
Ribaltato il parere di Whatelet e prese le distanze da Svensson, la CGUE ha rafforzato le sfaccettature soggettive della condotta posta in essere dal soggetto linkante, la cui consapevolezza di azione ed i cui intenti dovranno essere indagati e vagliati caso per caso dai giudici nazionali [5].
Conclusioni
Se nel caso Svensson i giudici europei, nel contemperamento degli interessi in gioco, hanno preferito responsabilizzare i titolari di copyright incoraggiando la previsione di misure restrittive e dando maggior attenzione nella prima comunicazione al pubblico, al contrario, con il caso GS Media, hanno inteso formulare un significativo deterrente per quei soggetti online, quali ad esempio gli aggregatori, specializzati nell’incrociare, grazie al massiccio uso dell’hyperlinking, visualizzazioni e condivisioni offerte dalla moltitudine degli internauti che circolano in rete, senza, tuttavia, la benché minima verifica sull’avvenuta autorizzazione alla comunicazione al pubblico di opere protette ne tantomeno sull’eventuale remunerazione delle stesse.
Nel caso di specie, alla luce delle ingiunzioni della Sanoma, si constata che la GS Media si è rifiutata di rimuovere il link e pertanto le argomentazioni della CGUE, sempre e comunque attenta a specificare l’esigenza di contestualizzazione ed individualizzazione del singolo caso concreto, risultano condivisibili in ordine all’elemento soggettivo della condotta. Ed anzi, questo precedente giurisprudenziale, in un’ottica anche di deflazionamento del carico giudiziario, conferisce maggior valenza all’atto di diffida e significazione del titolare del diritto d’autore [6], dato che, di fatto, sgombrerebbe il campo da ogni dubbio circa la conoscenza da parte del soggetto linkante.
Per quanto riguarda il criterion del carattere lucrativo del link, il singolo giudice dovrà porre in essere notevoli sforzi ermeneutici nella “giustizia del caso concreto” dato che la stragrande maggioranza delle pagine web, pur di natura informativa (si pensi alle testate online), fameliche di traffico utenti, presenta (od aspira a poterne presentare) banners pubblicitari. Il menzionato parametro può rivelarsi difficilmente applicabile a fronte della rilevanza e pervasività, ovunque e comunque, dell’internet advertising, lapalissiano indice del carattere lucrativo, che potrebbe generare di default una presunzione di conoscenza / conoscibilità.
In una prospettiva de iure condendo, è da considerarsi cruciale un nuovo intervento normativo a livello europeo che tenga conto, sopra ogni cosa, della descritta centralità del link nella struttura della rete internet, imprescindibile vettore tra piattaforme, pagine, ubicazioni online di ogni sorta e, quindi, degli interessi di portata generale che rappresenta; interessi, non va dimenticato, non solo concernenti la libertà di espressione e di informazione, ma anche di natura economica, che, pertanto, richiedono discipline efficienti e consonanti alle esigenze sia degli operatori del web che dei titolari di copyright, per ora solo disattese dai contrasti di pronunce e dall’assenza di una chiara composizione legislativa.
[1] Trib. Roma, Sez. Impresa, 16.07.2013 – Il famoso caso de “il Post”, nel quale, tra la tutela dei diritti d’autore delle pay-tv e la libertà di manifestazione del pensiero, qui manifestatosi anche quale esercizio del diritto di cronaca, i giudici di merito hanno scelto la prima con argomentazioni che, per certi, hanno anticipato le logiche fondanti i ragionamenti della CGUE, come quello dell’uso strumentale, evidentemente a fini di lucro, da parte del soggetto linkante, dell’hyper-link che offra al pubblico uno strumento per la rapida e facile individuazione dei siti di streaming pirata proprio in concomitanza all’evento sportivo.
[2] I potenziali scenari sono molti: si pensi al collegamento ipertestuale ad una pagina ove è rinvenibile materiale pedopornografico. Ovvero, vi sia un articolo diffamatorio. Od ancora, se ivi si configurasse un atto di concorrenza sleale. Oppure se vi fossero diffusi, in modo non autorizzato, dati personali. Senza contare che il link è condivisile su diverse piattaforme così da veder eventualmente prospettate responsabilità del singolo utente e non del ISP.
[3] Si annoverano, tra gli altri, il caso BestWater International (C-348/13) e la sentenza Football Association Premier League (C-403/08 e C-429/08).
[4] Direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, “sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione” (da qui la locuzione INFOSOC). Così il considerando 5: “Lo sviluppo tecnologico ha moltiplicato e diversificato i vettori della creazione, della produzione e dello sfruttamento. Anche se non sono necessari nuovi concetti in materia di protezione della proprietà intellettuale, si dovrebbe adattare e integrare le normative attuali sul diritto d’autore e sui diritti connessi per rispondere adeguatamente alle realtà economiche, quali le nuove forme di sfruttamento”.
[5] In Italia normativa di riferimento, oltre alla LDA, è il regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del d.lg.s 70/2003 di cui alla delibera n. 680/13/CONS.
Si segnala il provvedimento AGCOM del 12 gennaio 2017 (Del. 6/17/CSP) nei confronti di alcuni prestatori di servizi di mere conduit a cui è stata ritenuta riconducibile, tra le altre, una responsabilità da link.
[6] Nel settore in analisi la prima mossa, nella fase stragiudiziale, della diffida è fondamentale; ancor di più, ora, alla luce della decisione GS Media. Tuttavia si registrano, nella prassi, frequenti difficoltà nel risalire al hosting provider, eventualmente celato dietro IP c.d. anonimizzati.
