Le ipotesi di responsabilità penale dell’amministratore di siti internet a sfondo pornografico
di Luigi Dell’Aquila
Nel Ventunesimo secolo il web è riuscito a imporsi in modo prorompente nella nostra quotidianità per via delle sue capacità di mettere a disposizione dell’utente numerosi beni e servizi il cui reperimento risultava spesso difficoltoso ed esoso.
Il mercato degli hi-tech, così come altri ancora, ha registrato economie di scala dai numeri importanti grazie al dilagante fenomeno dell’e-commerce che ha radicalmente modificato il modo di fare acquisti.
Uno dei settori che ha trovato in internet un volano di crescita economica è quello dell’industria dell’eros e della pornografia. Esperti di marketing e di social media, da sempre, hanno costruito le loro campagne pubblicitarie giocando con la nudità, con l’eros e con la “sublime” arte della sensualità al fine di attirare i consumatori e aprire il compasso dei propri ricavi.
Ora il web, però, ha reso quelli che potevano considerarsi meri mezzi di strategia commerciale in veri e propri beni e servizi su cui investire generando un nuovo settore merceologico a cui i business men di tutto il mondo rivolgono il loro sguardo[1][2].
I numeri che si stanno registrando, anno dopo anno, hanno inevitabilmente destato l’attenzione anche dei giuristi più oculati e dei legislatori nazionali più avveduti, i quali, ponendosi alcuni interrogativi sulla liceità dei siti web diffusori di materiale pornografico e dei relativi servizi legati all’erotismo multimediale, hanno iniziato a riflettere su come questi possano contemperarsi con i limiti imposti dalle leggi nazionali.
La pornografia e il diritto penale italiano
Complici alcuni retaggi storici, impregnati da dogmi religiosi e tabù sociali non ancora del tutto sconfitti, pare essersi facilmente diffusa l’errata convinzione che la pornografia, e tutto ciò che ne è satellitare, sia illecita e quindi sanzionata dalla legge.
Al contrario, è possibile affermare pacificamente come non esista alcuna norma vigente che reprima la pornografia – produzione, diffusione e commercio – purché ciò avvenga alla stregua di alcuni limiti di ordine generale.
Tale conclusione è frutto di un difficile bilanciamento d’interessi che occorre effettuare, al fine di evitare un giudizio di incostituzionalità, tra il principio del buon costume e la libertà di manifestazione del pensiero.
Il primo, concetto astratto e altamente suscettibile d’interpretazione, si riferisce all’insieme dei principi etici e morali tarati sul sentire dell’uomo-medio e capaci di non offendere il pudore – ossia quel senso di riservo e ombrattilità che circonda il fenomeno della riproduzione sessuale – nonché la pubblica decenza quale forma di abbandono di ogni forma di estrinseca “turpitudine”[3].
La seconda voce di bilanciamento, ossia la libertà di manifestazione del pensiero, invece, oltre ad essere una libertà fondamentale dell’individuo in quanto tale, è altresì sancita nella Carta costituzionale all’art. 21.
La giurisprudenza più avveduta, in ossequio a quella dei giudici di Strasburgo[4], ritiene che la libertà di espressione costituisca il primo tassello per il progresso di un popolo e della sua democrazia, in quanto essa non riguarda solo tutte quelle manifestazioni deputate per natura ad essere accolte come favorevoli e inoffensive, bensì anche tutte quelle che scioccano, urtano o inquietano una parte dei consociati. Manifestazione del pensiero e democrazia convergono inesorabilmente verso un punto comune: il pluralismo ideologico[5].
La disposizione costituzionale è connaturata da una formulazione al quanto lata e in grado di garantirne l’operatività per tutte le diverse forme di manifestazione, salvo taluni limiti imposti dalla legge quali: il buon costume, la riservatezza e l’onorabilità delle persone, il segreto di Stato, il segreto giudiziario e l’apologia di reato.
Si tratta di ipotesi in cui anche una libertà fondamentale come quella in esame soccombe all’esigenza di maggior tutela degli interessi pubblici di cui è titolare la comunità dei consociati.
La portata di questi due principi evidenzia i margini di quel difficile compito a cui il legislatore deve prestarsi nella ricerca di un idoneo equilibrio che, in tema di sessualità ed erotismo, subisce continuamente scosse destabilizzanti in nome di dettati politici ispirati all’etica e al pudore sociale.
L’ordinamento, tuttavia, prevede agli artt. 527 ss. c.p. un complesso di norme volto a punire quei fatti recanti offese al pudore e all’onore sessuale.
Relativamente a quanto interessa in questa sede, occorre riporre particolare attenzione all’art. 528 c.p. rubricato “Pubblicazioni e spettacoli osceni”.
Si tratta di un reato comune, doloso nonché di pericolo astratto in grado di anticipare la soglia della rilevanza penale sino a comprendere condotte solo astrattamente idonee ad offendere il pudore, secondo una stima prognostica ancorata a valutazioni medie che consentono l’elaborazione di modelli comportamentali ritenuti socialmente vincolanti e pertanto recepiti dall’ordinamento penale[6].
La categoria dogmatica del reato di pericolo astratto si connatura per il fatto che il giudizio sul pericolo per il bene giuridico sia interamente formulato dal legislatore nella norma incriminatrice, a dispetto della categoria dei reati di pericolo concreto in cui l’apprezzamento è devoluto totalmente al giudice. Nel caso di specie il legislatore ostracizza tutte quelle potenziali offese al bene giuridico del pudore.
La fattispecie ruota attorno alla nozione di “opera oscena” sulla quale la giurisprudenza di legittimità è intervenuta più volte con l’obiettivo di conferire contezza e qualificazione giuridica.
In via ormai consolidata si è giunti a considerare tale l’opera il cui contenuto è caratterizzato da un esasperato o quasi ossessivo pansessualismo fine a se stesso, in quanto diretto a sollecitare deteriori istinti della libidine con rappresentazioni crudamente veristiche di amplessi, con descrizioni, scene ed esposizioni di nudità, non può non essere considerata oscena, in quanto gravemente offensiva dal comune sentimento del pudore, di quella particolare sensibilità e riservatezza, che, ancora oggi, nonostante, l’evoluzione dei costumi, circonda cose od atti attinenti alla vita sessuale[7].
Ai fini della rilevanza penale non è di per sé sufficiente eseguire una delle condotte previste dalla norma in esame – detenzione, fabbricazione, acquisto – bensì occorre il quid pluris della pubblicità, vero e proprio elemento costitutivo del reato affinché possa considerarsi realizzata l’offesa al bene giuridico tutelato.
Invero, qualora il commercio di materiale osceno sia realizzato adottando particolari modalità di riservatezza e di cautela nei confronti degli acquirenti adulti, capaci di manifestare il proprio consenso ad accedere a questo tipo di materiale, allora il reato di pubblicazioni e spettacoli osceni non potrà dirsi integrato.
Un tempo al gestore della videoteca era prescritto di esporre in un luogo appartato del proprio locale il materiale cinematografico a sfondo sessuale affinché fosse in grado di ottenere un previo consenso del cliente prima di farvi accesso, anche tacito e per fatti concludenti; nel nuovo millennio, il webmaster del sito internet dovrà parimenti acquisire il consenso dall’utente digitale.
Ogni sito internet a sfondo pornografico, erotico e sessuale deve predisporre una schermatura iniziale in cui informa il visitatore della tipologia di contenuto del sito nonché una esplicita esortazione a non proseguire nell’accesso qualora possa ritenere lesivo del proprio pudore la visione di simili prodotti. Dovrà essere poi realizzata una procedura ad hoc attraverso la quale l’utente, intenzionato sotto la sua responsabilità a procedere alla visione, presti espressamente il proprio consenso.
Le modalità possono essere diverse: dall’inserimento di un codice captcha, all’inserimento di alcune spunte su apposite caselle, oppure ancora al semplice “clic” su formule di consenso.
Solo in questo modo viene neutralizzato l’elemento della pubblicità e resa lecita la condotta di riproduzione e diffusione di materiale a sfondo erotico e pornografico.
Internet, il meretricio e le attività di prostituzione
Oltre alla fattispecie di reato prevista dal codice penale occorre volgere lo sguardo anche all’ipotesi connesse alle attività di prostituzione.
La c.d. “Legge Merlin” (L. n. 75 del 20 febbraio 1958), abrogando alcune disposizioni del codice penale, ha sanzionato con la pena della reclusione “chiunque, in qualsiasi modo, favorisca la prostituzione altrui”.
Si tratta di una formula alquanto generica adottata volutamente dal legislatore al fine di abbracciare astrattamente il maggior numero di ipotesi delittuose.
Etimologicamente con il termine prostituzione s’intende “porre davanti”, ossia porre in vendita la merce che, nel caso di specie, ha ad oggetto il corpo umano. Ne discende che la condotta reputata illecita dall’ordinamento non è quella del soggetto che presta i propri servizi sessuali, quanto invece lo è quella collaterale di chi favorisce tali attività o, addirittura, ne consegue un vantaggio economico.
In realtà, sotto un profilo prettamente civilistico, l’obbligazione di fornire una prestazione sessuale in cambio del pagamento di un prezzo assume lo schema legale del contratto di c.d. meretricio. Si tratta di un modello contrattuale atipico che nel nostro ordinamento deve considerarsi nullo per illiceità della causa del contratto ai sensi dell’art. 1343 c.c.[8].
Al terzo soggetto, che pone in essere l’attività collaterale punita dalla legge, può essere contestata una duplice fattispecie di reato alternativa: il favoreggiamento o lo sfruttamento della prostituzione.
Nel primo caso, parafrasando la sentenza della Suprema Corte[9], possiamo considerare tale qualunque attività posta in essere da un soggetto per agevolare l’esercizio della prostituzione. Si tende quindi a considerare tali anche gli atteggiamenti idonei a sorreggere, facilitare e rimuovere ostacoli ai fini della sua realizzazione.
Il terzo favoreggiatore è punito, sotto un profilo psicologico, ogni qualvolta abbia la consapevolezza che la propria attività possa essere causalmente idonea al commercio dell’altrui corpo, indipendentemente dal motivo dell’azione[10].
Al contrario, si considera sfruttamento della prostituzione la condotta di un individuo che manifesti incontrovertibilmente la volontà di voler conseguire un provento economico dall’attività sessuale posta in essere dagli altri.[11] Nonostante il totale disaccordo della dottrina maggioritaria, secondo un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato nel tempo il reato in esame non consta più della caratteristica dell’abitualità.
Si considera pertanto consumato il reato di sfruttamento della prostituzione anche in presenza di una sola condotta accertata, nonostante la lettera della norma evochi persistenza e continuità dell’azione illecita da parte del reo.
La responsabilità penale del webmaster
Tracciate le dovute coordinate penalistiche circa l’atteggiamento repressivo del legislatore nei confronti delle attività connesse alla prostituzione, si può adesso sussumere quanto detto in contesti propriamente cibernautici.
Da questo punto di vista, va osservato che il progresso scientifico e tecnologico non ha lasciato esente da riflessi, per lo più negativi, anche l’attività di prostituzione alimentata e diffusa attraverso gli strumenti d’internet.
Siti d’incontri, strip chat e siti di annunci sono solo alcune delle realtà in cui si incontrano domanda e offerta di un mercato del sesso totalmente svincolato da censure e inibizioni personali.
Dietro ogni sito web c’è sempre un ideatore, più precisamente noto come webmaster, che amministra il cyberspazio in cui si consumano queste condotte e, pertanto, occorre interrogarsi se e in quale caso possa configurarsi una sua responsabilità.
Il diritto penale, seppur a velocità ridotta, a fronte di una complessa attività ermeneutica è giunto a considerare, in taluni casi, il webmaster responsabile per attività connesse alla prostituzione.
Il webmaster è stato considerato colpevole di favoreggiamento ogni qualvolta, pur non conseguendo alcun profitto, sia consapevole che gli annunci pubblicati sul proprio sito rappresentino pacifiche offerte di prestazioni sessuali in cambio di un prezzo. Autorizzando la pubblicazione, e soprattutto non rimuovendola, il webmaster incentiva e agevola lo sfruttamento del corpo altrui per fini sessuali.
In questi termini la Suprema Corte ha ritenuto travalicati i limiti imposti dalla legge n. 75/1958 da parte dell’amministratore che si adoperava nell’allestimento di siti internet che rendevano gli annunci delle meretrici più allettanti, arricchiti di album fotografici, dispostivi visivi che invogliavano l’utente a instaurare e ricercare un contatto con la stessa. Nel caso di specie, inoltre, è stato ritenuto del tutto irrilevante il profilo psicologico e volitivo delle titolari dell’annuncio erotico in quanto, ha ricordato la Corte, “il reato di lenocinio ricorre non solo quando si induce una donna alla prostituzione per la prima volta ma anche quando se ne rafforza la determinazione a commerciare con il proprio corpo”[12].
Nondimeno, incorre nel più grave reato di sfruttamento della prostituzione qualora egli tragga un’utilità o un vantaggio economicamente apprezzabile dall’attività di prostituzione altrui. Astrattamente il prezzo può essere conseguito in diverse modalità, anche attraverso corresponsioni dirette degli utenti-visitatori, così come ad esempio accade con la sottoscrizione di forme di abbonamenti o di c.d. club member che permettono di mettersi in contatto senza intermediari con le offerenti; si tratta di un profitto causalmente connesso alla prostituzione di altri individui.
La disamina sin qui proposta evidenzia come occorra necessariamente abbandonare l’idea di considerare questo tipo di reati solo rispetto a un contesto di criminalità organizzata o di periferia urbana, e soprattutto fuori dal cyberspazio; quest’ultima dimensione ha contribuito e favorito l’incontro tra domanda e offerta all’interno del mercato illecito in questione[13].
Quanto finora sintetizzato è solo uno dei profili di responsabilità che possono essere contestati al webmaster poco avveduto che gestisca, senza un’adeguata conoscenza della disciplina legale, siti internet apparentemente leciti come quelli a sfondo erotico e pornografico.
[1] Secondo le indagini condotte da UsaToday.com nel 2012 gli Stati Uniti risultavano essere i produttori dell’80% di materiale pornografico sul webcon 4,2 milioni di siti internet che offrono quotidianamente – gratuitamente o pagamento a seconda dei casi – servizi connessi all’erotismo e alla pornografia multimediale.
[2] Il noto portale a luci rosse “Pornhub”, considerato il più visitato al mondo, ha analizzato il traffico gestito dai propri server e ha rilevato come nel 2017 vi siano stati 23 miliardi di visite, circa 64 milioni al giorno, 729 al secondo, per un totale di 4,6 miliardi di ore video trasmesse. Si tratta di dati in crescita del +2% rispetto al 2016, e in attesa di quelli ufficiali del 2018 si prospetta addirittura un +4%.
[3] F. ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale – Parte Generale, Giuffrè, 2015.
[4] C.E.D.U., Lingens c. Austria, 8 luglio 1986; Oberschick c. Germania, 1 luglio 1997.
[5] Cass. Pen., Sez. VI, n. 19509/2006.
[6] Cass. Pen., Sez. III, Sent. n. 26608/2002.
[7] Cass. Pen, Sez.III, Sent. n. 520/1981.
[8] Si tratterebbe di cc.dd. “negozi giuridici contrari al buon costume”. La giurisprudenza, tuttavia, non riduce tale categoria ai soli negozi contrari alle regole del pudore sessuale e della decenza, ma la estende fino a ricomprendervi i negozi contrari a quei principi ed esigenze etiche della coscienza morale collettiva che costituiscono la morale sociale.
[9] Cass. Pen., Sez. III, sentenza 25 giugno 2002, n. 33615.
[10]MARANI – FRANCESCHETTI, I Reati In Materia Sessuale, Milano, 2006.
[11]PAVONCELLO – SABATINI, voce Prostituzione, in Enciclopedia Giuridica Treccani, Vol. XXV, Roma, 2010.
[12]Cass. Pen., Sez. III, Sent. 27 febbraio 2018, n. 16292.
[13]Sul tema l’indagine Wired, consultabile al link https://www.wired.com/2009/02/pimping/.
Bibliografia
R. BIN – G. PETRUZZELLA, Diritto Costituzionale, Giappichelli, Torino, 2018.
G. LATTANZI – E. LUPO, Codice Penale Commentato, Vol.X-XI-XII, Feltrinelli, Milano, 2018.
A. TRINCI, Compendio Major Diritto Penale – Parte Generale, Dike Giuridica, Bari, 2018.
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