La diffamazione online
Implicazioni giuridiche della condotta diffamatoria su Internet
di Riccardo Giacobbi
Introduzione
Proferire affermazioni, diffondere immagini online denigratorie e lesive della reputazione altrui è reato. Il terzo comma dell’art. 595 c.p. prevede, tra le varie modalità di realizzazione del reato in esame, anche quella compiuta “con qualsiasi altro mezzo di pubblicità” [1].
Come a voler scoperchiare il Vaso di Pandora. Difatti, accedono all’ambito applicativo della fattispecie contra legem, veicolati dal detto passaggio normativo, un’infinita serie di comportamenti e modalità: un post su Facebook, un commento su Instagram, una recensione su TripAdvisor, un contributo in un forum, un messaggio inviato ad una mailing list o in un c.d. “gruppo” su WhatsApp o, ancora, un passaggio informativo su Wikipedia.
Attribuire una falsità ovvero apostrofare con improperi per il tramite di internet colpisce il corpus virtuale [2] che costituisce oggigiorno ciascuna persona del mondo contemporaneo, fisica o giuridica che sia, e conseguentemente, ne compromette la proiezione nel mondo reale: immagine, reputazione, onore.
Sorvolando su interessanti ma inconferenti elucubrazioni di natura sociologica, antropologica, economica e finanche culturale, l’odierna rilevanza (in alcuni casi, priorità, si pensi alla c.d. web reputation di una società o di un personaggio pubblico) dell’identità digitale di un soggetto presenta implicazioni di ordine giuridico di estrema salienza.
Peculiarità soggettive a parte, si consideri allora la portata diffusiva, nelle varie ubicazioni della rete, del dato inveritiero o dell’insulto, in grado, dopato dal contesto telematico, di ingenerare danni ingenti e – altro aspetto importante – duraturi. Per tali ragioni, giurisprudenza e dottrina sono addivenute a qualificare la rete internet quale tertium genus tra la stampa e gli altri mezzi di pubblicità: l’elemento oggettivo della pluralità dei destinatari è, dunque, da considerarsi in re ipsa, naturalmente sino a prova contraria [3].
La condotta
L’utente che insulta, con un commento ad un post su un social network, dinanzi agli altri iscritti, va incontro, eventualmente, a rimozione del contributo e ban dalla piattaforma.
Finisce qui? Sebbene l’internauta medio possa ritenere che sia così, interpretando il mondo virtuale alla pari di un gioco, con regole ad hoc e conseguenze solo virtuali, la risposta è negativa. Anzi, le conseguenze non sono solo reali, ma altresì aggravate, poiché in potenza acuite dal “mezzo di pubblicità” di cui al suddetto precetto penale.
Partendo dall’esempio del social network, e focalizzandoci sulla “rete sociale” più nota e diffusa, così la sentenza n. 24431/2015 della Corte di Cassazione: “la diffusione di un messaggio con le modalità consentite dall’utilizzo di una bacheca Facebook, ha potenzialmente la capacità di raggiungere un numero indeterminato di persone, sia perché, per comune esperienza, bacheche di tal natura racchiudono un numero apprezzabile di persone (senza le quali la bacheca di Facebook non avrebbe senso), sia perché l’utilizzo di Facebook integra una delle modalità attraverso le quali gruppi di soggetti socializzano … rapporto interpersonale allargato ad un gruppo indeterminato di aderenti” [4].
Il post o commento denigratorio su Facebook integra, pertanto, la fattispecie tipizzata di cui all’art. 595 c.p., suscettibile di estendersi, per concorso, a coloro i quali condividano, fomentino, o solo inseriscano reazioni positive (like, cuore, etc.) [5]. In realtà, va segnalato come, in riferimento ad una discussione telematica ove alcuni soggetti avevano espresso apprezzamento ed approvazione verso frasi (offensive) di altri, gli Ermellini (Cass., sez. V, 21.9.2015, n. 3981, Quotidiano Giuridico, 2016) non hanno rilevato “una volontaria adesione e consapevole condivisione” e dunque la condotta “non evidenzia oggettivamente alcuna adesione ai medesimi, rilanciandoli direttamente o anche solo indirettamente”.
Si apre, quindi, la questione del “rilancio”: in definitiva, guardando al contesto della rete e, in particolare, a quella dei social network, determinante sarà la valutazione del singolo comportamento che ha contribuito alla c.d. viralità con uno share, un re-post, un retweet, finanche un like (gesto che fa comparire la notizia sull’altrui homepage).
E così su Twitter, su Instagram, su LinkedIn, accomunati dalla intrinseca idoneità a causare pubblicizzazione e diffusione dell’atto offensivo.
Solo la sussistenza della provocazione [6] ovvero dell’esercizio del diritto di critica possono scriminare il comportamento in esame.
Il menzionato diritto di critica [7] è ciò che, nella stragrande maggioranza dei casi, esclude alla base la perseguibilità, ad esempio, di recensioni negative, seppur aspre ed al limite della continenza espressiva, sul sito TripAdvisor [8].
In merito, tuttavia, si annoti che risulta difficoltoso superare lo schermo fissato dal detto esercizio del diritto di critica e quindi dimostrare, anzitutto, la sussistenza dell’antigiuridicità; in ogni caso, il sito in questione prevede specifica pagina di notice and takedown, ove segnalare contenuti ritenuti diffamatori [infra “La tutela”].
La prova
L’iniziativa in rete si appalesa ontologicamente evanescente: con la stessa semplicità con cui viene posta in essere, può essere altrettanto sveltamente cancellata o modificata.
Partendo da questo presupposto, come si inquadra la più classica delle cautele adoperate dalla parte lesa, ossia lo screenshot? Quest’ultimo, se non contestato da controparte, costituisce prova.
Si differenzia, poi, a seconda che lo screenshot venga prodotto per mezzo di mera stampa di pagina web – sul punto la Cassazione Civile [9] ha escluso la qualità di documento se non raccolto con garanzie di rispondenza all’originale e di riferibilità ad un determinato periodo temporale – oppure per il tramite di salvataggio del c.d. codice sorgente ed allegato in forma digitale, o, strumento ben più solido, con copia conforme rilasciata da notaio, cancelliere, segretario comunale o da altro soggetto previsto dall’art. 18 d.p.r. 445/2000.
In ogni caso, prescindendo dall’eventuale disposizione endo-processuale di estrazione dei file di log da parte della Polizia Postale o di un perito (in sede penale) ovvero di una consulenza tecnica (in sede civile), lo screenshot avrà nel giudizio civile gli effetti probatori di cui all’art. 2712 c.c. [10], così come emendato dal d.lgs. 82/2005.
Per quanto concerne, invece, il giudizio penale, rileva l’art. 234 c.p.p., sul quale la Cassazione (sent. n. 49065/2017) ha stabilito come la mera trascrizione degli scambi su Whatsapp non presenti valore probatorio non potendo, a meno che non si produca il supporto che contiene il dato digitale allo scopo di verificarne paternità, attendibilità e datazione, esser ritenuta affidabile; e ciò, dunque, diversamente dalle registrazioni foniche che, ai sensi del codice del rito penale, formano prova documentale [11]. Tant’è che, senza addentrarsi nella branca della c.d. e-discovery, la prova digitale [12], deve giocoforza essere acquisita con modalità che assicurino l’integrità, l’inalterabilità, la paternità e la data certa; la strada può essere quella della forma digitale accompagnata da una relazione tecnica.
Ad avvalorare la posizione della parte che si avvale di siffatto documento sarà poi la prova per testi, la quale, unitamente ad ogni possibile accorgimento tecnico, può eventualmente compensare il deficit di affidabilità che fisiologicamente il dato informatico, fenomenico e mutevole [13], presenta.
La tutela
Inquadrata la fattispecie da un punto di vista penalistico, in breve si osserva quanto segue.
- E’ perseguibile su querela della parte offesa, entro tre mesi dalla conoscenza del fatto [14], tenendo in considerazione che, partendo dal presupposto che la permanenza in rete dell’atto diffamatorio ne rende gli effetti dannosi suscettibili di riattualizzarsi giorno dopo giorno, trattasi di un reato c.d. permanente o a consumazione prolungata.
- Con riguardo alla giurisdizione, il reato si considera commesso in Italia se l’evento si è verificato nel territorio dello Stato (principio di territorialità); anche se il server adoperato per l’iniziale propalazione del contenuto diffamatorio (o sua memorizzazione dei dati) dovesse albergare in un altro stato dell’Unione Europea, si applicherà la legge italiana qualora l’evento pregiudizievole, pubblicazione e percezione dei terzi, si sia prodotto anche sul territorio domestico (principio di ubiquità). La giurisdizione sussiste, dunque, se il reato non è stato compiuto interamente all’estero o l’evento si è realizzato almeno in parte in Italia. Il giudice territorialmente competente è, per l’orientamento più datato (ma talvolta ancora attuale), il Tribunale del luogo ove insiste la residenza, dimora o domicilio dell’imputato (art. 9, comma 2, c.p.p.); arresti giurisprudenziali più recenti individuano il luogo del fatto in quello non dell’allocazione fisica del server host, ma, invece, del luogo dove l’agente, dotato di hardware, può collegarsi con la rete effettuando l’accesso in remoto. Partendo dalla premessa logica che non sia sempre possibile individuare il soggetto che per secondo riceve il contenuto diffamatorio (così integrando il requisito della pluralità dei destinatari), la Suprema Corte [15] ha precisato come la competenza si determini con riferimento al luogo ove l’internauta “immette materialmente” il dato (quindi tali criteri prevalgono su quello di cui all’art. 9, c. 2, c.p.p.).
- È potenzialmente attribuibile la responsabilità per diffamazione ai soggetti che, pur non immettendo materialmente il contributo lesivo, vi contribuiscano in quanto offrono all’agente la “agorà” ove “urlare” l’affermazione diffamatoria. Si tratta del c.d. ISP, ossia la figura del Provider: decreto e-commerce [16] e correlata giurisprudenza ne escludono in modo perentorio l’ascrivibilità per concorso. Tuttavia, basta una diffida od anche una semplice, ma tracciabile, comunicazione online (le segnalazioni ad hoc su Facebook, TripAdvisor, Instagram, etc.), a superare l’ostacolo normativo e comprovare l’elemento soggettivo in capo al Provider.
- Come anticipato, si applicano le cause di giustificazione derivanti dall’art. 51 c.p., specificate dal lavoro ermeneutico nel tempo posto in essere dalla giurisprudenza: provocazione, diritto di critica e satira, nonché il diritto di cronaca.
Sul versante civilistico – il cui giudizio, seppur talvolta pachidermico e (tutto sommato) incerto, è nella prassi preferito – il soggetto può richiedere il ristoro del danno patrimoniale ai sensi dell’art. 2043 c.c. e di quello non patrimoniale ex art. 2059 c.c., avanti al giudice del luogo della propria residenza/domicilio, ovvero della sede se si tratta di persona giuridica [17], esperito previamente il tentativo di mediazione obbligatoria in virtù del d. lgs. 28/2010.
Legittimato passivo, oltre all’utente autore materiale dell’illecito, potrà essere, superata la menzionata esenzione di responsabilità per i fornitori di servizi di informazione online (a cui sottendono le rationes di cui alla c.d. Net neutrality), il Provider, gestore/fornitore/proprietario della piattaforma online luogo dell’illecito [18].
Tuttavia, inquadramenti e sforzi nominalistici a parte, rammentando la natura dei diritti in gioco e soppesandone la suscettibilità ad essere irreparabilmente lesi durante la pendenza del procedimento, si segnala come altra strada possa essere quella del processo cautelare.
Se ad essere esposto è il fondamentale diritto dell’onore e della reputazione, in taluni casi, non vi è alternativa che avanzare domanda di provvedimento d’urgenza ai sensi dell’art. 700 c.p.c. così da inibire quell’inevitabile aggravamento della sfera soggettiva del soggetto leso che avviene in internet.
Petitum immediato sarà la rimozione del contenuto, l’inibitoria di ogni futura riproposizione o memorizzazione (diritto all’oblio), nonché di eventuali attività di indicizzazione quali il link; può essere parimenti richiesta la disabilitazione all’accesso a quanto ritenuto diffamatorio e, contestualmente, l’adozione di provvedimenti ai sensi dell’art. 614 bis c.p.c. [19].
Sempre per quanto concerne l’urgenza della necessità di intervenire efficacemente [20] nei casi di dati diffamatori che continuamente circolano in rete, si pensi alla pregiudizievole perduranza degli stessi nei motori di ricerca; in essi, a causa delle funzioni di “autocomplete” e delle “ricerche correlate”, il dato diffamatorio de quo viene inesorabilmente associato alla persona fisica o giuridica in questione. Anche qui, stante la configurabilità sia del fumus boni iuris che del periculum in mora, si applicheranno i descritti provvedimenti cautelari azionabili ai sensi dell’art. 669 bis e ss. del codice di rito [21].
Conclusioni
Sarebbe sufficiente leggere sommariamente i risultati del rapporto UNESCO del 2015 Countering Online Hate Speech per realizzare l’attitudine criminogena della rete in termini di diffamazione telematica. Ovvero, basterebbe prendere in considerazione i massici investimenti compiuti dalle grandi società nell’ambito della prevenzione dei rischi di lesione della propria web identity nonché di spesa nel campo degli strumenti di tutela stragiudiziale e giudiziale, per comprendere i risvolti concreti del fenomeno in analisi. Tuttavia, se apparentemente il diritto pare faticosamente inseguire il mondo virtuale e, con esso, la sua rapidità metamorfica, norme di natura sostanziale e processuale paiono, sostenute da una coerente interpretazione giurisprudenziale, essere in grado di intervenire sulle derive patologiche del mondo virtuale; anzi, con il pur condivisibile intendimento di evitare uno scenario “alla Black Mirror” [22] e di adeguare maggiormente la legge al panorama digitale, risulta troppo alto il rischio di porre in essere misure che, oltre a potersi rivelare controproducenti, addirittura potrebbero finire per sacrificare – sull’altare della lotta all’anonimato, all’hating ed alle notizie false – principi e diritti fondamentali per la società, online o meno, e sempre che un limen tra mondo reale e virtuale ancora sussista.
[1] La prima rilevante pronuncia risale agli inizi del secolo: Cass. sent. 4741 del 27 dicembre 2000. [2] Un ragionamento che si ispira al concetto del giurista Stefano Rodotà, attento e consapevole osservatore degli effetti della tecnologia sulla società e sulle sue regole, il quale argomentò il trasferimento del principio del habeas corpus nel moderno principio del “habeas data“. [3] Probatio diabolica? Se si è privi del tool dell’analisi del traffico online, in alcuni casi probabilmente sì. [4] Tra le altre, la pronuncia n. 13604/2014 Cass. Pen. [5] cfr. bigliografia essenziale. [6] Nei comportamenti tipici della rete, dalle conversazioni aspre in ogni dove sino alle multiformi ostentazioni, passando per disarmanti atti di superficialità e, appunto, dall’essenza provocatoria, l’inquadramento di cui all’esimente prevista dall’art. 599 c.p. non è agevole. [7] Espressione paradigmatica e corollario della libertà di manifestazione del pensiero salvaguardata dall’art. 21 Cost. [8] Salita agli onori della cronaca la notizia di una querela per diffamazione presentata da un ristorante di Milano in seguito a dei post estremamente pesanti (a suo avviso, mirati a screditarlo) inseriti sulla pagina di Trip Advisor dedicata alla sua attività. [9] Cass. Civ. sent. n. 2912 del 16 febbraio 2004. [10] “Le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime” [11] In senso (in parte) difforme: Cass. Pen. sent. 8736/2018 (la quale altresì rinvia alla pronuncia n. 48178/2017). [12] Sartor, Corso di Informatica giuridica, Torino, 2008. [13] Il contributo online è facilmente emendabile, eventualmente con modalità tecniche di alto livello. In aggiunta, anche la collocazione online può risultare cruciale: si pensi ad un commento su Facebook o ad un video su YouTube, ovvero ad un passaggio su Wikipedia, se estrapolato in maniera decontestualizzata. [14] A tal riguardo, la Cass. Pen. (sent. 38099/2015): “in tema di diffamazione tramite internet, ai fini della individuazione del dies a quo per la decorrenza del termine per proporre querela, occorre fare riferimento, in assenza di prova contraria da parte della persona offesa, ad una data contestuale o temporalmente prossima a quella in cui la frase o immagine lesiva sono immesse sul “web”, atteso che l’interessato, normalmente, ha notizia del fatto commesso mediante la rete accedendo alla stessa direttamente o attraverso altri soggetti i quali in tal modo ne siano venuti a conoscenza”. [15] Cass. Pen., sent. nn. 31677/2015 e 17325/2015. [16] Il d. lgs. n. 70/2003, che recepisce la “Direttiva sul commercio elettronico”, 2000/31/CE) esclude l’esistenza di un obbligo generale di sorveglianza per gli ISP, i quali, in linea di massima, non sono responsabili quando svolgono servizi di c.d. mere conduit (art. 14), caching (art. 15) e hosting (art. 16), fatti salvi una serie di paletti fissati dalla normativa medesima. [17] Cass. Civ., SS.UU., 13 ottobre 2009, n. 21661 / Corte Giustizia UE, 25 ottobre 2011, cause C-509/09 e C-161/10 eDAte Advertising GmbH. [18] Sarebbe poi doveroso un approfondimento circa la stampa online, la quale, tuttavia, merita adeguata dissertazione ad hoc. [19] “Con il provvedimento di condanna il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza” Una misura coercitiva indiretta nella prassi a più riprese accompagnatoria, quale astreinte, di provvedimenti ex art. 700 c.p.c. che ordinano la rimozione contestualmente all’inibitoria di nuove pubblicazioni. [20] Alternativamente, sussistendo l’indicizzazione di affermazioni pregiudizievoli, è possibile ricorrere al Garante Privacy. [21] In un caso giunto avanti il Tribunale di Milano, il soggetto leso chiedeva un provvedimento d’urgenza che precettasse la cancellazione dei suggerimenti di ricerca diffamatori da Google; il giudicante, adito ex 669bisc.p.c. e poi ex 669 terdecies c.p.c., accertata la condotta omissiva, effettivamente inerte del motore di ricerca malgrado destinatario di apposita segnalazione/significazione del soggetto, ritenne il Provider responsabile e, dunque, ordinò la rimozione (pronuncia del 23 maggio 2013). [22] Serie TV di origine britannica (2011) che, in modo alquanto verosimile (nonostante i tratti fantascientifici) e, quindi, assai inquietante, descrive ed ipotizza gli impatti della tecnologia sulla vita umana; da qui, il titolo che fa riferimento agli schermi dei dispositivi tecnologici.
Bibliografia essenziale
- Stefano Previti, Internet e reputazione aziendale, Utet, 2016.
- Alessandra Fossari, in collaborazione con M. Di Muro, La diffamazione tra media nuovi e tradizionali, a cura di A. Munari, Munari Cavani Publishing, 2017.
- Vincenzo Pezzella, La Diffamazione, Utet, 2016.
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